נשיאת בית המשפט העליון השופטת אסתר חיות דחתה היום (שני) את ערעורם של 7 נאשמים (יניב זגורי, אהרון איטל, מיכאל מודזגברישוולי, אלישוה בן שלום, שמעון שרביט, משה רובין ועמיר בן שימול על החלטת סגן נשיאת בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום שני שעבר (ה-26.8) השופט נתן זלוצ'ובר שלא לפסול עצמו מלדון בעניינם של המערערים.

בפסק דינה כתבה השופטת חיות, ש"נגד המערערים הוגש כתב אישום מאוחד המייחס להם שורה של עבירות חמורות, לרבות 3 עבירות רצח ועבירות נוספות של ניסיונות רצח, קשירת קשר לרצח ועוד. במהלך חקירת הפרשה, פנתה משטרת ישראל" למחוזי בבירת הנגב "לשם קבלת צווי האזנת סתר הנדונות, בהתאם להוראת סעיף 6 (א) לחוק האזנת סתר, התשל"ט 1979 בידי נשיא בית משפט מחוזי או סגנו. 3 בקשות להאזנת סתר כאמור נדונו בפני סגן הנשיאה זלוצ'ובר ביום 24.7.2017 וביום 4.9.2017 (2 בקשות שנדונו באותו היום). בהליכים התקיימו מספר דיונים, רובם בפני" השופט "זלוצ'ובר או מותב בראשותו. בדיון האחרון בהליכים שהתקיים ביום 24.6.2019 נקבע ששמיעת ההוכחות תחל לאחר פגרת הקיץ ביום 9.9.2019. ביום 25.8.2019 הגישו המערערים בקשה לפסילתו של סגן הנשיאה זלוצ'ובר, וזאת לאור העובדה שהוא דן בבקשות המשטרה להוצאת צווי האזנת הסתר בעת חקירת הפרשה ב-2017".

והנשיאה המשיכה: "המערערים טענו שעובדה זו נודעה להם רק בסמוך להגשת הבקשה, לאחר שהוצאה תעודת חיסיון בהליכים. טענתם העיקרית… הייתה שבמקרה דנן הוצגה בפני המותב 'מסה קריטית' של ראיות קבילות ובלתי קבילות הנוגעת לליבת התשתית הראייתית בהליכים. עוד נטען, שיחד עם הבקשות הוגשה שורה של נספחים סודיים, שלא הועברו לעיון ההגנה, אך מעצם קיומם ניתן ללמוד על החומר הרב שהוצג בפני המותב במקרה דנן, והמצדיק את פסילתו". כמו כן, "טענו המערערים ש"השופט "זלוצ'ובר דן בעבר בעניינים הנוגעים לחלק מהמערערים, וכן ישב בהליכים נוספים במסגרת החקירה, שאף בהם נחשף לחומרי חקירה נוספים, ואף מטעם זה עליו לפסול עצמו".

בית המשפט המחוזי בבאר שבע דחה את בקשת המערערים בציינו שמדובר ב"מגה תיק", שעקב "מורכבותו והיקפו הורכב הרכב מיוחד שידון בו בראשות סגן הנשיאה זלוצ'ובר". בנוסף, "אין לפסול מותב אך בשל חשיפתו לחומר ראיות ולמידע בלתי קבילים הקשורים לפרשה העומדת בפניו, אלא יש לבחון האם נחשף השופט למסה קריטית של ראיות בלתי קבילות שבכוחן להקים חשש ממשי למשוא פנים". המחוזי קבע, ש"אין בעובדה שדן בבקשות להוצאות צווי האזנת סתר כשנתיים לפני מועד הגשת הבקשה כדי להקים חשש כאמור, במיוחד לאור העובדה שצווים אלה ניתנים בידי נשיאת בית המשפט המחוזי ו-2 סגניה לפי תורנות חודשית, שבמהלכה דן התורן בעשרות רבות של בקשות". גם "אם מדובר בתיק מתוקשר, והגם שהמותב זוכר שחתם על הצווים, הוא אינו זוכר את המידע שהובא בפניו במסגרת אותן בקשות, שלפי החומר שהוצג במסגרת בקשת הפסלות נראה שהן אינן נוגעות לליבת ההליכים, ואין בהן כדי להוות 'מסה קריטית' של ראיות כנדרש".

זאת ועוד, "עיון בבקשות עצמן מעלה שאין בהן אלא טענות של המדינה שבאו לידי ביטוי גם בכתב האישום בדרך כזו או אחרת. משכך, ובשים לב לעובדה ששמיעת הראיות בהליכים טרם החלה, אין כל מקום לטענה לפיה דעתו של המותב התגבשה", והשופט אף אמר ש"'אין לי כל דעה בנוגע לתיק זה או למי מהנאשמים'. לבסוף, באשר לטענות המערערים שדן בעבר בעניינים הנוגעים לחלק מהם, קבע המותב שטענה זו נטענה כעת לראשונה, הגם שהתקיימו מספר דיונים בהליכים בפניו, ושלמיטב זיכרונו דן בעניינם של" 2 מהמערערים (זגורי ורובין) ב-2006 ו-2007. "לעומת זאת, הוא אינו זוכר שישב בהליך במסגרת החקירה, שהתקיים לפני" יותר "מ-3 שנים וממילא, כך צוין, אין בקיומם של הליכים אלה כדי להוות עילה לפסילתו".

השופטת חיות פסקה, ש"דין הערעור להידחות; המבחן לפסלות שופט הוא קיומן של נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים. בהקשר זה נפסק שעצם חשיפתו של המותב לראיות בלתי קבילות אין בה כדי להוביל בהכרח לפסלותו. באחרונה אף צוין בעניין זגורי שהעובדה שהמותב דן בעניינו של הנאשם בהליך אחר היא לבדה אינה מקימה עילת פסלות, אם כי ראוי ככל הניתן להימנע משיבוץ המותב שדן בהליך כאמור, אך גם בהקשר זה יש לבחון האם השופט נחשף ל'מסה קריטית' של ראיות בלתי קבילות המצדיקה את פסילתו מלשבת בדיון".

והיא סיכמה: "בניגוד לטענת המערערים, לא מצאתי שהמקרה דנן בא בגדר אותם מקרים חריגים שבהם נחשף המותב ל'מסה קריטית' של ראיות בלתי קבילות שתצדיק את פסילתו", ולכן "אין כל מניעה" שהשופט זלוצ'ובר "ידון בהליכים, וחזקה עליו שיעשה כן באופן מקצועי ואובייקטיבי כנדרש. לכך יש להוסיף, כפי שצוין בהחלטת" המחוזי, "שמדובר בהליך סבוך שלצורך שמיעתו נקבע הרכב מיוחד בראשותו של סגן נשיאת בית המשפט המחוזי. עובדה זו, בשילוב העובדה ששופטים מעטים בלבד בכל מחוז מוסמכים לפי חוק לדון בבקשות למתן צווי האזנת סתר, תומכת אף היא במסקנה שאין לפסול את המותב מלדון בהליכים במקרה דנן".